México sigue atrapado en la corrupción. Dante Preisser y Gastón Hinojosa realizaron un estudio para Impunidad Cero sobre el qui tam, una figura legal que incentiva la denuncia de ilícitos y la recuperación de activos del Estado.
Texto de Dante Preisser Rentería & Gastón Alberto Hinojosa García 12/06/24
México sigue atrapado en la corrupción. Dante Preisser y Gastón Hinojosa realizaron un estudio para Impunidad Cero sobre el qui tam, una figura legal que incentiva la denuncia de ilícitos y la recuperación de activos del Estado.
México sufre de corrupción estructural y persistente. Esto a pesar de que en el 2015 se reformó la Constitución para adoptar el Sistema Nacional Anticorrupción y que las promesas de campaña de los presidentes Vicente Fox, Felipe Calderón, Enrique Peña Nieto y Andrés Manuel López Obrador fueron erradicar la corrupción. A pocos meses de que termine otro sexenio, la corrupción está igual o peor que antes de la transición a la democracia.
A finales de enero de 2023, Transparencia Mexicana y Transparencia Internacional presentaron el Índice de Percepción de la Corrupción 2023. En esta edición del Índice, México obtuvo una calificación reprobatoria de 31 puntos (misma calificación por cuarto año consecutivo); ello implica que México se encuentra en la posición 126 de 180 a nivel global, en la penúltima posición de los países que integran el G20 (sólo por encima de Rusia) y en la última posición de los países que integran la OCDE. Así, la corrupción seguirá siendo un gran reto para la próxima administración encabezada por Claudia Sheinbaum.
“A pocos meses de que termine otro sexenio, la corrupción está igual o peor que antes de la transición a la democracia”.
Desde la entrada en vigor del Sistema Nacional Anticorrupción se han identificado varias situaciones que impiden una eficaz política de prevención y combate a la corrupción. Algunas de estas cuestiones son (1) ausencia de una política de recuperación de activos desviados por hechos de corrupción; (2) ausencia de mecanismos claros y eficaces para proteger a delatores de hechos de corrupción; y (3) ausencia de sanciones efectivas en casos de corrupción.1" target="_blank" rel="noreferrer noopener">https://www.tm.org.mx/corrupcion-seguira-siendo-reto-para-el-proximo-gobierno-transparencia-mexicana/ ))
Todo esto tiene como consecuencia una desconfianza generalizada en las instituciones públicas y una ausencia de cultura de la denuncia;2 lo cual, a su vez, propicia la impunidad. Parece que estamos atrapados en un círculo vicioso en el que los incentivos están del lado equivocado: en el de la corrupción e impunidad. Así, una propuesta innovadora contra la corrupción, lo primero que debería lograr es que existan más incentivos para combatir la corrupción e impunidad que para fomentar e incurrir en dichas conductas.
La administración de Claudia Sheinbaum, si realmente quiere combatir y prevenir la corrupción, debe analizar alternativas que se traduzcan en un cambio positivo y tengan un impacto directo en el fenómeno de la corrupción. Una de estas alternativas puede ser una figura legal que ha demostrado ser históricamente eficaz: el qui tam. A continuación, explicamos la figura.
En Roma, derivado de la conspiración que condujo al asesinato de Julio César, se expidió la Lex Pedia. Esta ley buscaba obtener información sobre las personas involucradas en dicha conspiración; para lograrlo, se introdujo una recompensa como incentivo en favor de las personas que cooperaran. Esta recompensa se tradujo en una parte de los bienes confiscados a las personas responsables. A partir de ello, la mayoría de los estatutos penales previstos en el derecho público romano ofrecían dicha recompensa.
Durante la Edad Media en Inglaterra, el rey Wihtred de Kent dictó un estatuto3 por virtud del cual la persona que denunciara a quien infringiera la norma que prohibía trabajar en sábado recibiría la mitad de la multa impuesta por dicho ilícito, más los beneficios del trabajo que hubiera percibido el infractor. En el siglo XIV, la mayoría de los reinos ingleses adoptaron disposiciones por las que se solicitaba a los súbditos vigilar y delatar a quienes cometían infracciones a cambio de una recompensa: los reinos carecían de recursos necesarios para contar con una fuerza policial que hiciera cumplir la ley. La recompensa consistía en un porcentaje de la multa impuesta al infractor. A la acción que el súbdito ejercía se les conoció como qui tam ((Abreviación de la frase en latín: Qui tam pro domino rege quam pro se ipso in haec parte sequitur, cuya traducción es quien demanda en este asunto, lo hace tanto por el rey como por sí mismo.)) o “en nombre del rey”; ya que se entendía que el súbdito ejercía la acción en nombre del Estado, pero por cuenta propia.
Posteriormente, el qui tam se trasladó a las colonias americanas. La influencia del qui tam durante esta época fue tal que el Primer Congreso Continental, que sesionó en Filadelfia en 1774, promulgó diversas leyes con disposiciones qui tam. En 1863, durante la Guerra Civil estadounidense, el presidente Abraham Lincoln abogó para que el Congreso de los Estados Unidos de América promulgara la Federal False Claims Act (FCA), conocida como Ley Lincoln o Ley del Informante. El objeto de esta ley fue combatir el fraude cometido por diversas empresas que vendían provisiones al Ejército de la Unión (por ejemplo, las empresas entregaban cajas de aserrín en lugar de armas, armas defectuosas, zapatos de mala calidad, caballos viejos y enfermos, y mantas con polilla). Para ello, la FCA incluyó disposiciones qui tam que (1) facultaba a los ciudadanos que tuvieran información sobre los fraudes a demandar, en nombre del gobierno, a los infractores; (2) sancionaban a los infractores con multas e indemnizaciones equivalentes al doble de los daños causados al gobierno; y, como incentivo en favor de los ciudadanos, (3) otorgaban a los delatores una recompensa del 50% del monto obtenido en virtud de su demanda.
Hoy por hoy, la FCA sigue vigente con algunas modificaciones relativas al porcentaje de la recompensa (entre el 15 y 30 % de la recuperación), y otras cuestiones técnicas con el fin de lograr que los incentivos sean mayores a los desincentivos que toda denuncia genera (represalias y estigma social) y evitar incentivos perversos. Estos cambios fueron motivados por sucesos históricos como la Guerra Fría (1986), periodo en el que 45 de los 100 mayores contratistas de defensa de los Estados Unidos fueron investigados por múltiples delitos de fraude. Asimismo, el Congreso estadounidense ha emitido leyes adicionales con disposiciones qui tam, por ejemplo, la Patient Protection and Affordable Care Act y la Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act. El objetivo de esta última consiste en prevenir comportamientos financieros imprudentes después del estallido de la burbuja inmobiliaria y del hundimiento del mercado bursátil hasta mínimos casi históricos.
La FCA es el instrumento más poderoso de los Estados Unidos para combatir los desvíos de recursos en su perjuicio. Desde la reforma promovida por el presidente Ronald Reagan en 1986, han existido más de 13200 acciones qui tam y se han recuperado activos de más de 75 mil millones de dólares. El monto de las recompensas otorgadas en favor de particulares supera los 8 mil millones de dólares.
En suma, el qui tam constituye una acción promovida por particulares, incentivada por una recompensa, que busca delatar un ilícito difícilmente conocido por las autoridades competentes y restituir los activos del Estado desviados en virtud de dicho ilícito sin un costo adicional para éste. Esta figura ha demostrado ser históricamente eficaz para (1) incentivar la denuncia de ilícitos; (2) inhibir su comisión; (3) crear un cuerpo de vigilancia privado y gratuito cuyo fin es alertar ilícitos no conocidos por las autoridades investigadoras; y (4) recuperar activos del Estado que han sido objeto de apropiación a través de hechos de corrupción. Como mencionamos, estas cuestiones están ausentes en el régimen anticorrupción mexicano.
A petición de Impunidad Cero, los autores realizamos un estudio exhaustivo de esta figura para su adecuada y efectiva traducción al sistema jurídico mexicano; en particular, en el régimen anticorrupción mexicano en su vertiente penal y administrativa. Al generar una propuesta concreta de articulado legal, estamos convencidos de que nuestro país puede y debe contar con un mecanismo de este tipo que ponga los incentivos en el lugar correcto y que permita, de manera progresiva y sistemática, reducir las conductas corruptas y premiar la integridad de las personas que se atreven a hacer lo correcto. La propuesta puede ser consultada aquí.
“Consideramos que la adopción del qui tam en México, adecuado a su contexto y circunstancias específicas, junto con disposiciones en materia de protección a delatores, sería un paso firme hacia adelante en la lucha contra la corrupción”.
Consideramos que la adopción del qui tam en México, adecuado a su contexto y circunstancias específicas, junto con disposiciones en materia de protección a delatores, sería un paso firme hacia adelante en la lucha contra la corrupción. La entrada de un nuevo gobierno con un amplio respaldo popular, que ponga en el centro a las personas, sus derechos y la obligación del Estado de proteger sus propios intereses, permitirá una bocanada de aire fresco para la ciudadanía mexicana y un gran hito en la prevención y el combate a la corrupción en México.
Hinojosa García, Gastón Alberto. Propuesta de Regulación Qui Tam en el Régimen Anticorrupción Mexicano. Escuela Libre de Derecho, 2022.
Preisser Rentería, Dante. La acción qui tam del derecho anglosajón: reflexiones para su traducción al sistema jurídico mexicano para el combate a la corrupción, en Una visión interdisciplinaria en el combate a la corrupción. Universidad Nacional Autónoma de México, 2022.
DOPSA, S.A. DE C.V
