El sistema jurídico mexicano frente a la desigualdad

Introducción  La desigualdad es uno de los mayores desafíos en nuestro país, toda vez que influye en el aumento de la impunidad y la vulnerabilidad de las personas (sobre todo de los menos favorecidos), provoca un deterioro creciente en la calidad de vida, reduce la actividad económica y la productividad y genera ineficiencia en la asignación de […]

Texto de 18/07/17

Introducción  La desigualdad es uno de los mayores desafíos en nuestro país, toda vez que influye en el aumento de la impunidad y la vulnerabilidad de las personas (sobre todo de los menos favorecidos), provoca un deterioro creciente en la calidad de vida, reduce la actividad económica y la productividad y genera ineficiencia en la asignación de […]

Introducción

 La desigualdad es uno de los mayores desafíos en nuestro país, toda vez que influye en el aumento de la impunidad y la vulnerabilidad de las personas (sobre todo de los menos favorecidos), provoca un deterioro creciente en la calidad de vida, reduce la actividad económica y la productividad y genera ineficiencia en la asignación de los recursos de la sociedad, por lo que implica un menor aprovechamiento de los mismos y un crecimiento nulo, raquítico o no sustentable. De igual forma, los grupos de interés a través del sistema político han logrado consolidar los acuerdos institucionales a favor de las personas con mayor nivel de ingresos, lo que mina la legitimidad del sistema político y erosiona el capital social.

Se suele señalar, como principales causas de la desigualdad, el cambio tecnológico, la globalización, la insuficiencia o deficiencias de los servicios educativos y de salud (que reducen las capacidades y oportunidades de las personas, al igual que la movilidad social), así como las distorsiones en los mercados de capital y de trabajo. Sin embargo, pocos autores refieren variables legales y de “metamercado” entre las causas de la desigualdad —entre las excepciones se cuentan Stiglitz, 2016, y Atkinson, 2016—, y menos aún desarrollan a detalle los mecanismos causales que vinculan la definición y protección de los derechos con la desigualdad.

En este texto abordaremos con mayor detalle la relación entre las variables del sistema jurídico mexicano (SJM) y la creciente desigualdad en nuestro país, poniendo a prueba nuestra hipótesis de que el diseño y la operación de éste no sólo no atempera o revierte la polarización del desarrollo, la injusticia económica y social, y la escasa distribución de la riqueza, sino que también contribuye a la impunidad y exacerba la desigualdad.

Se abordarán el impacto e interacción del sistema jurídico en cuatro ámbitos clave de la desigualdad en México: el mercado de capital y el sistema financiero; la estructura económica oligopólica y el cambio tecnológico; el mercado de trabajo, y la brecha entre pobres y no pobres.

Trascendencia y efectos de la desigualdad

No obstante que en muchos países el Producto Interno Bruto (PIB) y el PIB per cápita han aumentado, las tasas de pobreza y marginación se mantienen en niveles inquietantes. Esto se debe a la desigualdad.

Hasta hace apenas tres lustros, parecía muy clara la relación entre crecimiento sostenido y sociedades equitativas, por una parte, y sociedades más atrasadas que enfrentaban altas tasas de desigualdad antes de comenzar su crecimiento acelerado. Se planteaba que la distribución del ingreso y los beneficios de crecimiento irían por efecto de derrama hacia la población de menores ingresos (Ros, 2004). En los últimos años, sin embargo, se ha constatado en los países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) que la desigualdad crece de manera acelerada en la mayoría de los países, siendo México uno de los que presenta los indicadores más acentuados en esta materia.

Un estudio que consideró a 21 de los 34 países de la OCDE encontró que sólo dos naciones, Grecia y Turquía, presentaron un ligera reducción de su desigualdad en el periodo 1985-2011 (OCDE, 2014:1). De los 34 miembros de esta organización, Chile (0.503 de coeficiente de Gini1) y México (0.482) son los que presentan el mayor indicador de desigualdad (la media de los países de esta organización es de 0.31 del coeficiente del índice de Gini (Cingano, 2014: 36). Ambos países se encuentran entre el 25% de las naciones más desiguales del mundo.

Generalmente se contrastan los ingresos del 10% más rico de un país con los de los niveles más pobres de la población. Además, recientemente se ha hecho énfasis en la concentración de riqueza en niveles nunca antes vistos.2 El 1% de los más ricos concentra cada vez mayor proporción de la riqueza nacional. En Estados Unidos este 1% de la población con mayor riqueza concentra el 19% del PIB; en el Reino Unido, el 17% (Stiglitz, 2016); y en México, el 21% (ver Tabla 1).

Otro indicador de desigualdad en el que México encabeza a los países de la OCDE es el del número de veces en que la proporción de la riqueza del 10% de la población más rica (36%) se puede dividir entre la proporción de la riqueza nacional que detenta el 10% de la población más pobre (1.2%); esto es para México, en 2011, 30.5 veces. La media de este indicador entre los países miembros de la OCDE es de 9.5. La proporción más baja es la de Dinamarca con 5.3. En el último lustro este indicador creció entre los países de la OCDE en 3.2%; en tanto que para México el crecimiento en el mismo periodo fue de 13.8%, lo que ilustra el acelerado crecimiento de la desigualdad en nuestro país. Además, académicos han señalado que la información sobre el ingreso, por ser obtenido a través de encuestas en hogares, puede estar subestimado (sobre todo los ingresos de los estratos más altos). Si se conociera la información de declaraciones fiscales, consideran que la proporción del ingreso del 10% con mayor riqueza sería 40% superior al registrado por la encuesta (Esquivel, 2015: 14).

Los cuatro mexicanos más ricos concentran el 9% del PIB (Esquivel, 2015: 19). También las cifras de pobreza se han incrementado en países desarrollados. En Estados Unidos la proporción de la población en situación de pobreza ascendió en 2014 a 14%; a 16% en el Reino Unido. En México, 46.2% de la población es pobre (Coneval, 2015: 14). Después de Chile, México es el país más desigual de la OCDE (OCDE, 2014: 1).

Tras analizar el panorama general del fenómeno, cabe destacar que hay sectores de la población que resienten la desigualdad de manera acentuada, como la población indígena, de la que 73.2% se encuentra en pobreza, y 31.8% en pobreza extrema (Coneval, 2015: 30); las mujeres; los habitantes del medio rural (61.1% de ellos en pobreza. Coneval, 2015: 30), entre otros.

No toda la riqueza nacional pasa directamente a los hogares. Una parte muy significativa de los recursos se queda en el camino. Una proporción importante corresponde a los impuestos con los que se nutre el Estado para proveer
de infraestructura y servicios como los de salud y, particularmente, los educativos. Cuestión que resulta de gran importancia como medio de movilidad social y de promoción del crecimiento económico y la reducción de la desigualdad.

Los servicios, acciones y políticas públicas del Estado establecen el contexto para la vida económica y el desarrollo de las capacidades de las personas. Lo anterior se relaciona con el deber del Estado de proveer de servicios efectivos de protección a la integridad física y patrimonial de las personas, así como de un sistema de justicia que cumpla con los atributos establecidos en la Constitución en su artículo 17: “Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito”.

Pero también una proporción significativa de la riqueza nacional se queda en las organizaciones particulares o públicas encargadas de los servicios financieros, como los fondos de pensiones, el sector asegurador o compañías no financieras que también proveen servicios. En la medida en que hay fallas o distorsiones, como ámbitos de impunidad derivados de inmunidades y discrecionalidad que dan ocasión a prácticas corruptas, así como la desigualdad, se genera la prérdida de una cantidad adicional de recursos que no llegan hasta los hogares de menores ingresos.

Otra “merma social” en la distribución de la riqueza surge de la “búsqueda de rentas”, que se asocia con altos niveles de desigualdad, pues implica una amplia brecha entre las recompensas privadas y los rendimientos sociales. Es decir, se extraen de la sociedad —impunemente— recursos más allá de las ganancias normales en una situación de libre mercado, sin que se deba a o se justifique por un aumento en la productividad o por una mejora en el servicio. Generalmente se trata de márgenes de ganancia por actividad monopólica u oligopólica. En otras ocasiones se debe a la manipulación por parte de grupos de interés o cooptación política que permite a los sectores industriales de mayor influencia imponer acuerdos fiscales y políticas públicas que les posibilitan beneficios adicionales por su actividad productiva.

Se pueden destacar cinco de los ámbitos que tienen un impacto decisivo en el crecimiento de la desigualdad y el estancamiento económico en México:

a) Mercado de capital y sistema financiero

b) Oligopolios y cambio tecnológico

c) Mercado de trabajo

d) Brecha entre pobres y no pobres. Grupos vulnerables

e) Decisiones educativas e inversión en capital humano. Asimetrías entre la educación pública y privada

La educación es una de las mayores fuentes de desigualdad. Se sigue ampliando cada vez más la brecha entre la educación de las personas de mayores ingresos y la de los segmentos menos favorecidos. Además, el rezago educativo y en competencias traslada la desigualdad a las siguientes generaciones.

El tema de las asimetrías en la educación y el capital humano amerita un estudio específico. Sin embargo, por ser más estrecha su relación con el sistema jurídico, nos centraremos en este texto en los otros cuatro ámbitos de desigualdad.

La desigualdad reduce la productividad, distribuye de manera ineficiente el talento y no respeta el mérito; estanca el crecimiento económico, genera inestabilidad económica, ineficiencia, aumenta la pobreza y contribuye al vaciamiento de la clase media y la consecuente contracción del mercado interno. Este contexto permite que la desigualdad permee las esferas de la política, los procesos de toma de decisiones, el sistema de justicia, entre otros, perpetuando así los acuerdos institucionales e impunidad que exacerban la desigualdad.

Trascendencia de la variable institucional y el sistema jurídico en la distribución de la riqueza.

La impunidad transfiere recursos de abajo hacia arriba

 En el contexto social en el que se realizan las actividades productivas, así como los procesos de distribución de la riqueza, la variable institucional y su definición y conformación jurídica son fundamentales. El régimen fiscal y las estructuras de los mercados son definidos por el marco legal, y se ajustan o perfilan en coyunturas específicas a través de procedimientos administrativos o judiciales establecidos en las normas jurídicas aplicables.

Como refiere Anthony B. Atkinson, una de las lecciones del análisis de la ruta que va de las cuentas nacionales a los ingresos de los hogares es que éstos

y su distribución dependen no sólo de factores macroeconómicos, sino también de lo que Andrea Brandolini llama “reglas de derechos”, que puede definirse como:

el mecanismo que regula la apropiación del producto de la economía, o […] como el “filtro” entre la producción y su distribución entre las personas […]. Dos países con las mismas condiciones macroeconómicas pueden mostrar grados muy diferentes de desigualdad de ingresos debido a las diferencias en las reglas de derechos (Atkinson, 2016: 154 y 155).

El marco normativo tiene la encomienda constitucional de hacer, de los derechos abstractos, garantías jurídicas concretas. Un sistema jurídico ideal debería lograr salvaguardar los derechos al menor costo posible, establecer un sistema adecuado de pesos y contrapesos para la operación de los poderes públicos, así como el conjunto de incentivos para que los individuos cooperen, cumplan los contratos y asuman la responsabilidad de las afectaciones particulares o sociales derivadas del incumplimiento de las normas o de la violación de derechos (particulares, colectivos o difusos).

Desde el punto de vista económico, el sistema jurídico debe estrechar la brecha entre los beneficios y costos particulares, y los beneficios y costos sociales de generar riqueza. Es decir, el sistema legal debe disuadir o bien hacer asumir la responsabilidad (“internalizar”) a quien ha tomado de manera indebida parte de ese excedente social sin realizar una aportación o compensación que la justifique (“externalidad”). En términos económicos, la impunidad es una “externalidad” social negativa (afectación: daños y perjuicios) no “internalizada” (que no se asume o se impone la responsabilidad al causante).

Las corrientes críticas del derecho, desde hace varias décadas, así como recientemente economistas neoclásicos o neoliberales, que comienzan a ver con preocupación problemas sociales derivados de la operación distorsionada de los mercados, señalan que los sectores de mayores ingresos “han creado organismos y grupos de presión para representar e influir en la toma de decisiones para sesgar el marco institucional a favor de sus intereses” (North, 1993:130).

En su análisis sobre el costo social de la desigualdad, Joseph Stiglitz señala:

si el poder económico de un país acaba repartiéndose de una forma demasiado desigual, tendrá consecuencias políticas. Aunque habitualmente pensamos que el imperio de la ley fue concebido para proteger a los débiles contra los fuertes […] si determinados grupos controlan el proceso político, lo utilizarán para diseñar un sistema económico que los favorezca: mediante las leyes y normativas que afectan específicamente a una industria, o a través de las normas que rigen las quiebras, la competencia, la propiedad intelectual o los impuestos, o bien, indirectamente, a través de los costes del acceso al sistema judicial (Stiglitz, 2016: 250 y 251).

Como señaló el sociólogo del derecho Volkmar Gessner: “el derecho privado y el derecho laboral tienen una participación bastante más grande en la distribución de los bienes de la sociedad de lo que muchas veces se supone. La distribución del poder en estos conflictos y la posibilidad o imposibilidad de dejar decidir derechos ante instituciones neutrales determinan en gran parte qué grado de desigualdad e injusticia tiene una sociedad” (Gessner, 1986: XV).

La estructura económica interactúa con el marco institucional y el sistema jurídico. Este último determina la estructura de los derechos de propiedad, el andamiaje institucional de la distribución de las cargas sociales y los procedimientos de adjudicación de beneficios, así como la solución de controversias.

En la operación del sistema jurídico resulta fundamental que las autoridades en general y las instancias superiores del sistema, como la Constitución y la justicia constitucional desarrollen sus acciones basadas en principios y en derechos. Las resoluciones basadas en principios impulsan y desarrollan derechos de vanguardia para reducir la vulnerabilidad de las minorías y de los grupos más desaventajados. Para ello, el Poder Judicial debe consolidarse como un poder contra-mayoritario integrado por profesionales del derecho sensibles a los temas de equidad, eficiencia y de dar viabilidad a la esfera de eficacia de los derechos fundamentales y su pleno ejercicio.4 Observatorios judiciales y un vigoroso sector académico pueden abonar a estos propósitos.

El Poder Judicial tiene un papel fundamental; sin embargo, los ajustes estructurales al sistema de incentivos que polarizan la desigualdad deben abordarse de manera estructural atendiendo aspectos políticos, normativos, económicos y administrativos.

En los siguientes apartados abordaremos los lineamientos legales y jurídicos, así como los costos de cumplimiento de las normas e interacción social en las cuatro áreas o materias que los economistas coinciden en señalar como ámbitos de desigualdad. Éstos, su regulación y eficacia, diagnóstico o consecuencias, así como algunas líneas de acción que podrían revertir la espiral de desigualdad y estancamiento e ineficiencia de la economía, se presentan en la Tabla 2.

Mercado de capitales y sistema financiero. “A los amigos riesgo y gracia; para el pueblo, incertidumbre a secas”

 Se aborda, en primer lugar, el mercado de capitales debido a que entre los factores de la producción (capital y trabajo), el capital es el que tiene mayor participación en el ingreso nacional: 73% contra 27% de participación del factor trabajo (Esquivel, 2015: 24), lo que indica, desde la primera aproximación, el mayor poder de negociación que tienen los dueños del capital frente a los trabajadores.

En México la tasas de los impuestos al capital y sus rendimientos son las más bajas entre los países de la OCDE, y la tasa marginal del impuesto sobre la renta se ha reducido 40% en los últimos 30 años (la mayor reducción entre los países de la OCDE en ese periodo).

Los impuestos al consumo se consideran injustos (“regresivos”) por afectar más a quienes menos tienen, pues son los sectores más humildes de la población quienes mayor proporción de su ingreso dedican al consumo. Sin embargo, son este tipo de impuestos, y los especiales, los que aportan el 54% de la tributación nacional (Esquivel, 2015: 22), en tanto que la desregulación o regulación laxa y el dogma de no gravar las transacciones financieras aumentan la rentabilidad del sector capitalista sin realizar las aportaciones sociales para la redistribución de la riqueza. Este marco injusto de incentivos fue evidenciado cuando el grupo financiero Bancomer fue vendido sin pagar impuestos al realizarse la transacción a través de la bolsa de valores. Un caso de un excedente o beneficio social no compensado a la sociedad: impunidad.

Esta inequidad en la contribución impositiva de este poderoso sector de la economía está vinculado con el Derecho y la política fiscales en nuestro país. Los créditos en México son poco accesibles y muy costosos. Las tasas de interés son muy altas, comparadas con variables macroeconómicas que se han mantenido estables, como la inflación y los salarios, entre otros. Sin embargo, se justifican las altas tasas de interés por los riesgos asociados a la operación económica, así como a la probabilidad de que no pueda ejecutarse la garantía del préstamo. Este riesgo es transferido completamente al acreditado a través de altas tasas de interés, garantías, gastos notariales, seguros, entre otros. Una buena parte del excedente de las tasas se convierte en ganancias para los bancos. Una rentabilidad muy por encima de los costos de mercado y riesgos: una transferencia excesiva de riqueza no justificada: impunidad.

Sin embargo, cuando la crisis económica de 1995 cimbró el sistema bancario y financiero, se demostró que los bancos no habían sido cuidadosos ni responsables en sus procedimientos internos de validación y estudio de la asignación de créditos. Cuando los riesgos para los que se habían estado cubriendo se verificaron, se dio un rescate por parte de las autoridades sin que se deslindaran responsabilidades.

La mejor cobertura que habían tomado los grupos financieros fue su seguro de cooptación política. Con idéntica lógica a la que ha descrito Joseph Stiglitz sobre la crisis hipotecaria del 2008 en Estados Unidos, los bancos apostaron a “ser demasiado grandes para que los dejaran quebrar” (Stiglitz, 2016: 141). El sistema legal no hizo responsables a los grupos financieros en la misma proporción a su negligencia culpable. Existen criterios judiciales que establecen que la responsabilidad debe ser asumida por quien tiene más información y mayor capacidad de estimar riesgos y prever las afectaciones derivadas de un contrato (Posner, 1995). Sin duda, los bancos y sus agentes tenían (y tienen) más elementos para evaluar los riesgos que los cientos de miles de familias que perdieron sus hogares o sus patrimonios en esa crisis. La negligencia deliberada de quienes tenían más y mejores elementos para prever y anticipar los riesgos quedó impune.

Hay dos fuentes muy importantes de la desigualdad y de su perpetuación que, con frecuencia, van unidas: la asimetría de ingresos y de información. Carecer de la segunda aumenta los riesgos y la incertidumbre6 al participar en transacciones económicas o en la actividad social. Incluso, de ser demasiado grave la carencia de información, es posible que no se participe en la actividad económica. La asimetría de ingresos también repercute en la capacidad de las personas para cubrirse de los riesgos o reducir la incertidumbre (por ejemplo, adquiriendo seguros).

El riesgo puede cubrirse con un seguro o una garantía; en tanto que la incertidumbre deja a las personas vulnerables y expuestas. En términos económicos, es mucho más costosa la incertidumbre que el riesgo. Un sistema jurídico que no brinda certezas, que excluye o genera asimetrías en los procesos de adjudicación e impartición de justicia, genera incertidumbre. Ésta, a su vez, genera una perspectiva de corto plazo (pues es muy difícil prever y planear), incentiva el oportunismo y erosiona la confianza, la solidaridad7 y otras manifestaciones de capital social.

Se atribuye al presidente Benito Juárez la frase “A los amigos justicia y gracia; a los enemigos, la ley a secas”. En un contexto de régimen fiscal que privilegia a ciertos sectores y un sistema legal y judicial poco accesible y asimétrico, se podría parafrasear de esta forma: “A los amigos riesgo y gracia; para el pueblo, incertidumbre a secas”.

Todavía se tiene evidencia de una regulación laxa del sistema financiero. La personalidad jurídica de las instituciones financieras extranjeras que operan en México es la de sociedades anónimas mexicanas filiales de instituciones extranjeras o internacionales, por lo que en caso de asumir responsabilidad legal lo harían hasta por el monto del patrimonio de las filiales nacionales. Podría darse el caso de que en un quebranto o crisis, los grandes corporativos internacionales no respondieran ni respaldaran a las sociedades anónimas mexicanas que actuaron en su nombre y con su “marca” financiera.

De igual forma, las crecientes comisiones que cobran los bancos por manejo de cuenta y operaciones son mucho más elevadas que las que se pagan en otros países. El hostigamiento para colocar tarjetas de crédito en la población y las quejas por recepción y cobro de servicios e instrumentos financieros no solicitados o no aceptados van en crecimiento. Frente a esto las instituciones reguladoras y fiscalizadoras de la actuación de las instituciones financieras y sus clientes y usuarios no han dado respuesta eficaz, ni se disuade ni sanciona de manera ejemplar estas acciones. Este ámbito de impunidad y vulnerabilidad para los usuarios del sistema financiero se deriva de un entramado legal que fue construido y opera en un entorno de cooptación política.

El régimen fiscal preferencial para este sector (y otros sectores de altos ingresos y elevada rentabilidad) genera la ampliación impune de los niveles de ganancia, asimetrías y distorsiones en la economía, así como el incremento en la brecha de desigualdad con los sectores de menos ingresos. La inequidad y desproporción del régimen fiscal, además de la polarización de la riqueza, constituye un conjunto de incentivos que promueven la elusión, la simulación y la informalidad.

Esta desigualdad y vulnerabilidad se exacerba cuando el régimen fiscal condena al Estado a una baja captación tributaria, que debilita la capacidad del presupuesto público para redistribuir la riqueza a través de infraestructura, mejor educación y servicios de salud, que podrían ampliar las capacidades y competencias de los mexicanos para una mayor igualdad de oportunidades y de resultados. A estos servicios públicos que ven menguados los recursos de que disponen, se deben agregar los servicios registrales y de resolución de controversias.

Los sectores más pudientes de la economía disponen de páneles internacionales, mecanismos de arbitraje y cláusulas contractuales que contemplan jurisdicciones en el extranjero para dirimir sus controversias. Los ciudadanos de a pie tienen que recurrir a un sistema de justicia que dista mucho de satisfacer los requerimientos constitucionales de una justicia imparcial, accesible, oportuna, completa, gratuita y confiable.

Oligopolios y cambio tecnológico. “Dinero llama dinero”

La mayoría de las fortunas más grandes de México están relacionadas con sectores productivos desincorporados del sector paraestatal y con concesiones de recursos de propiedad nacional como las telecomunicaciones, el transporte, la extracción minera y los medios masivos de comunicación, entre otros. Éstas y otras grandes empresas han configurado una estructura oligopólica en diversos ámbitos de la economía mexicana.

Estos grupos empresariales tienen privilegios fiscales, resultado de su influencia política en la toma de decisiones y un arreglo ventajoso con generación de rentas indebidas, como se describió en el apartado anterior. Por ejemplo, en minería, en tan sólo 11 años (2000-2010) se extrajo de las minas mexicanas más del doble de oro del que se extrajo en los 300 años del periodo colonial. Además de la expansión de este sector, hasta antes del 2013 no se cobraba ningún tipo de impuesto o regalía por la producción a boca de mina (Esquivel, 2015: 21). De esta forma, la rentabilidad de la actividad minera (a cargo de la sobreexplotación de la riqueza natural del país) no compensó el costo social ni distribuyó esta riqueza por vía de impuestos.

Mientras que las fortunas de los 16 multimillonarios mexicanos se quintuplicó (aumentó 423.5%) entre 1996 y 2014, el PIB per cápita apenas aumentó 26% en el mismo periodo (Esquivel, 2015: 17-18).

La estructura oligopólica o monopólica de diversos sectores en México traduce el poder de mercado en un margen de ganancia muy por encima de los costos de producción, en detrimento de los consumidores. Algunas actividades como la extractiva y la explotación forestal o de otros recursos naturales como el agua también generan impactos ambientales y violaciones a otros derechos difusos. El no contar con una adecuada normatividad y mecanismos eficaces de cumplimiento en materia de competencia económica, de medio ambiente, de protección a consumidores, así como la falta de un régimen fiscal progresivo (que se grave más conforme mayores ingresos se tengan) implica enormes afectaciones impunes, pérdidas sociales, ganancias indebidas y concentración de la riqueza. Como refiere Joseph Stiglitz:

en vez de tener un sistema con una gran cohesión social, altos niveles de responsabilidad social y buenas normativas que protejan nuestro medio ambiente, a los trabajadores y consumidores, mantenemos un sistema muy caro de rendición de cuentas a posteriori, que depende en una medida demasiado grande de los castigos para los autores del perjuicio (por ejemplo, al medio ambiente) después de los hechos, en vez de restringir los actos antes de que ocasionen el daño (Stiglitz, 2016: 153).

El cambio tecnológico es otra de las fuentes de desigualdad, ya que genera nuevos rumbos y abre mercados insospechados que brindan rendimientos crecientes a las empresas que innovan y se posicionan en los mercados emergentes. Asimismo, el cambio tecnológico implica mejores salarios y oportunidades para el personal más calificado. Por ello las autoridades deben considerar políticas de impulso en inversión en la investigación básica, así como en la orientación y liderazgo en el rumbo del cambio tecnológico, para brindar opciones de diversificación y ampliación de los sectores productivos y las oportunidades laborales mejor remuneradas.

Dejar que la mayor parte de la inversión en tecnología e innovación se haga por parte de los particulares propicia mayor concentración, al ser los grandes corporativos los que concentran las oportunidades, los nuevos mercados, mayores ingresos y rentabilidad.

También la normatividad en materia de derechos de propiedad intelectual
y de promoción a la ciencia y el desarrollo tecnológico son claves en el contexto para una distribución más equitativa de las oportunidades en el cambio tecnológico.

En los actores monopólicos u oligopólicos se hace más evidente su actuación política y la forma en que han penetrado o corrompido las instancias que se supone deben regular su actuación y controlar su preponderancia en detrimento de otros actores económicos y de los consumidores.

La debilidad institucional y la impotencia de las instancias reguladoras y protectoras de la libre concurrencia y el derecho de competencia económica para acotar a las empresas y hacer cumplir la normatividad en materia de competencia económica han sido puestas en evidencia durante las dos décadas que lleva el Estado mexicano tratando de declarar a Telmex como agente económico preponderante en el mercado de las telecomunicaciones. Quedan todavía pendientes las acciones para terminar con cuatro lustros de distorsiones que ha impuesto esa compañía a la competitividad nacional.

Esta empresa de telecomunicaciones, gracias a su preponderancia y a su incidencia en la fijación de tarifas, ha obtenido un amplio margen de ganancias y ha impuesto altos costos y afectaciones a los consumidores, así como a los empresarios (y sus empleados) que intentaron competir con ese coloso y fueron excluidos del mercado y llevados a la quiebra ante las prácticas monopólicas impunes de dicha compañía.

Desde 1997, Telmex fue declarada como agente dominante por la Comisión Federal de Competencia (Cofeco). Sin embargo, por vía del amparo (podría llamársele “el amparo del siglo”), tras cinco años de litigio obtuvo la victoria legal contra esa determinación, cesando las 19 obligaciones específicas en cinco mercados relevantes que le había impuesto la Comisión Federal de Telecomunicaciones (Cofetel) en septiembre del 2000 (Faya, 2013: 27). De nuevo se planteó por la autoridad la preponderancia económica de esa empresa y se volvieron a promover amparos. En el 2014, tras una reforma constitucional en materia de telecomunicaciones, el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT o Ifetel) declaró a Televisa y a Telmex como agentes preponderantes, y emitió reglas e indicaciones que deben acatar dichos sujetos y sus filiales. Nuevamente los amparos comenzaron a fluir en las áreas jurídicas de dichas empresas.

El amparo es un mecanismo jurídico que, contrario a la aspiración de su diseño original, ha devenido en una institución social “regresiva” (beneficia a quienes más tienen por ser los que pueden acceder a este costoso y complejo recurso, excluyendo a las personas de menores ingresos). Esta materia ha devenido en una de las ramas más técnicas del derecho, se presenta ante autoridades judiciales federales y suele tener una duración prolongada. En muchos casos se ha degradado al amparo en una tramitología de la suspensión. Es poco accesible (hay 26 causales de improcedencia, las cuales aumentaron al emitirse la nueva ley de la materia en el 2013), por lo que en más de 90% de los casos no se llega a resolver el fondo del asunto: determinar si hubo o no la violación de un derecho fundamental. Un recurso poco accesible que genera impunidad de las violaciones a los derechos que carecen de una garantía eficaz.

Es decir, el amparo es intensivo en recursos a los que se tiene un acceso muy limitado y asimétrico entre los diversos niveles de ingreso de la sociedad: dinero, tiempo y asesoría técnico-jurídica. Efectivamente, el dinero y el tiempo tienen un costo relativo mucho menor para las personas de mayores ingresos: una persona rica puede esperar y puede tener por más tiempo en suspenso una cantidad de dinero pendiente de adjudicación en juicio, así como hacer una inversión en un proceso judicial (que suele representar una proporción de su patrimonio menor que la que corresponde a una persona de menores ingresos). Una persona de ingresos menores no se puede dar el lujo de esperar por mucho tiempo ni de invertir sumas considerables en un litigio.

Otra fuente de costos e incertidumbre es la asesoría jurídica. Las empresas más grandes cuentan con amplias y solventes áreas jurídicas, así como con el apoyo de despachos externos que les brindan mejor asesoría legal; en tanto que las empresas de menor tamaño no disponen de la misma posibilidad de asesorarse legalmente. Si se considera la escasa regulación y certificación de los profesionales del derecho en México, así como la incertidumbre y corrupción de los procesos judiciales, las asimetrías e incertidumbre aumentan.

Esto genera costos de negociación asociados muy asimétricos entre partes que pertenecen a niveles de ingresos distintos. Por ello, en ocasiones se pueden dar “estrategias de litigio extorsivas” (Stiglitz, 2016) que amenazan a la parte más vulnerable con un proceso judicial complejo, incierto y prolongado. De esta forma se suele lograr que la contraparte con menor poder de negociación ceda
—sin compensación: impunemente— en detrimento de la equidad y justicia de la transacción. Lamentablemente esto se ilustra con una frase frecuente entre los abogados: “más vale un mal arreglo que un buen pleito”.

Mercado de trabajo y sistema jurídico

La participación del trabajo en el ingreso nacional ha decrecido en los últimos 40 años, pasando de 38 a 27% (Esquivel, 2015: 24). Esto ya indica la pérdida de peso y de poder de negociación de este factor. Además, la brecha salarial se ha ampliado significativamente. “El cambio tecnológico sesgado hacia los trabajadores calificados socava la coalición entre ellos y los trabajadores no calificados que provee la base del poder de negociación sindical, y la consecuente disminución en la sindicalización amplifica el aumento en la dispersión salarial” (Atkinson, 2016: 142).

La fuerza negociadora de los sindicatos podría equilibrar las relaciones entre capital y trabajo, reduciendo el margen de ganancia de los empresarios a favor de una mejor distribución de la riqueza generada hacia los trabajadores (Michał Kalecki citado por Atkinson, 2016: 149). Lamentablemente no se ha experimentado en México este empoderamiento de los trabajadores en sus negociaciones con el capital. A este contexto económico se agrega la intermediación de las estructuras sindicales y sus líderes que, al no tener el poder de negociación por la debilidad del factor trabajo frente a las grandes empresas y grupos económicos privilegiados, no siempre promueven el avance de los derechos laborales de sus agremiados, obteniendo a cambio rentas indebidas o bien, acciones extorsivas contra las pequeñas empresas que no cuentan con capacidad económica ni con relaciones políticas que las apoyen. Lo que se ha referido como “el lado oscuro del capital social” (Aguilar Rivera, 2005).

Las políticas públicas se han orientado a la contención salarial, por lo que el poder adquisitivo del salario se ha erosionado muy significativamente. Esto tiene la implicación económica que ya se ha bosquejado: contracción del mercado interno, estancamiento del crecimiento, además de que una proporción mínima del crecimiento de la riqueza se canaliza a los mecanismos redistributivos.

Estructuralmente se generan incentivos a la informalidad; la gran mayoría de los empleos formales que se crean corresponden a las empresas pequeñas de menos de diez empleados; en tanto que menos del 10% de los empleos son generados por las grandes empresas de más de 500 empleados. El poder relativo de negociación de los trabajadores se está reduciendo. La normatividad laboral no siempre es eficaz, los empleados suelen aceptar condiciones de trabajo inferiores a los términos de ley, además de que, como señaló Gessner, quien realizó trabajo de campo en los años setenta en México, “las reformas que se hicieron en el área del derecho laboral desde 1970 tienen importancia solamente para los miembros de las clases bajas y los grupos marginados en la medida en que tengan un trabajo fijo” (Gessner, 1986: XI), y, habría que agregar, formal.

La justicia laboral sigue siendo de corte administrativo en el esquema que se acuñó en épocas del corporativismo que caracterizó al sistema político mexicano de la segunda mitad del siglo xx. Las estructuras de las juntas de conciliación y arbitraje laboral siguen siendo tripartitas, estando representadas la parte patronal, la obrera y la gubernamental. Este modelo de justicia en un contexto corporativo y de intermediación política y clientelar ha demostrado ser ineficaz para compensar las asimetrías en los costos de acceso y participación en los procesos conciliatorios, así como en los judiciales. Desde 1993, la Justicia Agraria ya migró al modelo que además de considerar los mecanismos alternativos de solución de controversias, establece para los procesos contenciosos instancias autónomas y con jurisdicción plena. Ahora se considera avanzar en este sentido para la justicia laboral.

En este ámbito, la dispersión de las brechas salariales se sigue ampliando en un contexto de vulnerabilidad (e impunidad de su violación) de los derechos laborales y altos costos e incertidumbre para defenderlos.

Brecha entre pobres y no pobres. Exclusión, vulnerabilidad y asimetrías. La justicia según San Mateo

 La desigualdad que más afecta al desempeño económico es la que se da entre los segmentos más bajos del ingreso, respecto del resto de la población: “lo que más importa es la brecha entre los hogares de bajos ingresos y el resto de la población. En contraste, no se encuentra evidencia de que las personas con altos ingresos que se alejan del resto de la población dañen el crecimiento” (Cingano, 2014: 6).

Generalmente en los sectores de ingresos medios es donde se registra el mayor grado de desigualdad, que genera la desaceleración del crecimiento, denotando una “trampa de desigualdad” caracterizada porque, a pesar de que el PIB per cápita se incrementa, el desarrollo y el crecimiento se estancan (Ros, 2004: 363 y ss.).

En los otros ámbitos de desigualdad e impunidad que aquí se han presentado, el mayor impacto del sistema legal en las brechas entre los factores de la producción y los niveles de ingreso se refiere al diseño institucional establecido en el marco constitucional o legal. Sin embargo, en este ámbito los mecanismos que magnifican la desigualdad y propician la elevada vulnerabilidad e incertidumbre que padecen los sectores de menores ingresos son la forma en que operan los mecanismos de aplicación de las normas y de resolución de controversias.

En la actualidad existen “trampas de pobreza”, que son condiciones de marginación geográfica, alimentaria y patrimonial que retienen a millones de mexicanos en condiciones de pobreza. Su propia situación de subsistencia propicia que no puedan cambiar su condición. Este segmento de la población está prácticamente excluido de la vida institucional y del acceso a la justicia. La defensa de sus pretensiones y la resolución de sus controversias se da de manera informal o violenta.

Las poblaciones de mayores ingresos se pueden garantizar a sí mismas mayores niveles de seguridad, certeza jurídica, educación, salud y vivienda, entre otros; en tanto que el resto de la población sufre las insuficiencias y deficiencias de los servicios públicos que provee un Estado sumamente debilitado que apenas recauda 12% del PIB.

En términos generales, existe un estamento privilegiado constituido por el 20% de las personas de mayores ingresos (aunque como vemos, al interior de este segmento la dispersión y desigualdad es también muy amplia), en tanto que se excluye al 30% de los hogares con menores ingresos, cuya situación de subsistencia los aliena y no les permite acceder a ningún espacio de la vida social o institucional.8 Cualquier afectación a sus derechos queda impune al no tener acceso a mecanismos formales de defensa. El 50% restante de la población queda en situación de vulnerabilidad frente a las asimetrías en los procesos de generación y distribución de la riqueza.

La exclusión y vulnerabilidad de los segmentos más pobres de la población es prácticamente generalizada. Los efectos del crimen afectan en mayor medida y proporción a los más pobres y exacerban la desigualdad. El impacto directo del crimen en las víctimas pobres es grande, pero el impacto indirecto tiene mucho mayor alcance (UNODC, 2007: 18).

Los análisis que se han hecho sobre la relación entre la seguridad y el Desarrollo Humano parten de la hipótesis de que “[…] la desigualdad observada en educación, ingreso y salud […] se ve reforzada por aspectos de seguridad y justicia, y afecta o deja más indefensas a las personas de ingreso relativamente más bajo. Diversos estudios han analizado la regresividad de los sistemas de justicia y la incidencia del crimen en América Latina” (PNUD, 2005: 129 y 130).

Además, los costos asociados a la incertidumbre y a la violencia son regresivos, es decir, afectan más a quienes menos tienen (por las desventajas derivadas de la incertidumbre, de una menor información y de ingresos más bajos). Acciones de autoprotección, como la contratación de servicios de seguridad privada, construcción de fraccionamientos cerrados y casetas de acceso vigiladas, retroalimentan la desigualdad en la vulnerabilidad. Asimismo, la desigualdad afecta en cuestiones de género, por ejemplo en la violencia en general, y en los homicidios y violencia doméstica en particular.9

La espiral de violencia e impunidad que asola a México desde hace una década también está asociada a la desigualdad. Las tasas de vulnerabilidad, victimización y, particularmente, de multivictimización son más altas entre más por debajo del nivel de ingresos se encuentren las personas. “La desigualdad ha jugado un papel importante en el aumento de la violencia en México en años recientes. En particular, muestran que un aumento de un punto porcentual en el Coeficiente de Gini a nivel municipal se asocia con un aumento de cinco muertes por cada 100 mil habitantes. Más aún, cuando se desagrega el efecto de la desigualdad entre distintos tipos de crímenes, se encuentra que el efecto es mucho más alto para aquéllos relacionados con el narcotráfico (un aumento de 10 homicidios de este tipo por cada 100 mil habitantes)”.10

El sistema de justicia formal es de difícil acceso. Por ejemplo, un estudio realizado en la Ciudad de México en expedientes de competencia mercantil muestra que los casos en que se disputaban montos inferiores a los seis mil pesos apenas representaban poco más de 10% de la carga total de trabajo (Magaloni y Negrete, 2002).

Aunque los servicios que prestan los tribunales son gratuitos, existen muchos costos asociados al proceso que son asumidos por las partes.11 Quizá uno de los costos más significativos del sistema de justicia sea el relacionado con la duración del proceso (costos de oportunidad), como las ganancias o beneficios que se podrían obtener tanto del tiempo invertido en el proceso como del disfrute y usufructo de los recursos objeto de la controversia.

Con frecuencia estos costos del proceso legal son asimétricos para las partes, lo que exacerba las desigualdades entre los contendientes en la controversia legal. Como señala un estudio clásico sobre los tribunales mexicanos: “frente a estas clases medias, jurídicamente más organizadas, existen las grandes capas de población rural y de los habitantes de las zonas urbanas marginadas, los que internamente se arreglan por medio de relaciones de intercambio y los que en casos de conflictos fuera de la propia clase social, siempre son los perdedores por falta de posibilidades verdaderas de acceso a instrumentos jurídicos o de otra clase para la defensa de sus intereses” (Gessner, 1986: XVI).

Como se puede apreciar, la vulnerabilidad aumenta entre más bajo nivel de ingreso se tenga, lo mismo que la probabilidad de que las injusticias y las violaciones a los derechos de las personas queden impunes. La impunidad transfiere la riqueza de abajo hacia arriba (Stiglitz, 2016: 247-248).

Esta exacerbación de la desigualdad y los elevados niveles de impunidad, que se constatan por altas tasas de exclusión y vulnerabilidad, así como la consecuente imposibilidad de ejercer y defender los derechos contemplados en las normas constitucionales y legales,12 propician lo que Jon Elster ha denominado la justicia según San Mateo (Elster, 1989: 76). Esto en referencia a uno de los evangelios en el que Jesús explica a sus discípulos que utiliza las parábolas para hacer sus enseñanzas más accesibles a una población con limitaciones debido a su escasa educación (asimetría de información y de capacidades). El nazareno tenía claro las implicaciones de estas limitaciones: “al que tiene se le dará más y tendrá en abundancia, pero al que no tiene, se le quitará incluso lo poco que tiene” (Mateo, 13:12). EstePaís

Bibliografía y fuentes consultadas:

Aguilar Rivera, José Antonio, “El capital social y el Estado: algunas aproximaciones al problema”, en Pensar en México, intro. de Héctor Aguilar Camín, Conaculta y FCE, México, 2005, pp. 91-128.

Atkinson, Anthony. B., Desigualdad: ¿Qué podemos hacer?, FCE, México, 2016.

Cingano, Federico, “Trends in Income Inequality and Its Impact on Economic Growth”, OECD Social, Employment and Migration Working Papers, núm. 163, OECD Publishing, 2014. Recuperado de: <http://dx.doi.org/10.1787/5jxrjncwxv6j-en>. Consultado el 29 de mayo del 2017.

Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social (Coneval), “Medición de la pobreza en México y en las Entidades Federativas”, México, julio del 2015, 224 pp. Recuperado de: <www.coneval.gob.mx>. Consultado el 29 de mayo de 2017.

Elster, Jon, El cemento de la sociedad: las paradojas del orden social, 2ª ed., Gedisa, Barcelona, 1992.

Esquivel, Gerardo, Desigualdad extrema en México. Concentración del poder económico y político, Oxfam, México, 2015.

Faya Rodríguez, Alejandro, De la Cofetel al Ifetel, la historia de un violento péndulo, Centro de Investigación para el Desarrollo, A. C. (CIDAC), Ciudad de México, 2013.

Fiss, Owen, “Prólogo: Cómo hacer para que la Constitución sea una verdad viviente”, en Roberto Saba, Más allá de la igualdad formal ante la ley. ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados?, Siglo XXI, Buenos Aires, 2016 (Colección Derecho y Política).

Gessner, Volkmar, Los conflictos sociales y la administración de justicia en México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas México, 1986. [Primera edición alemana, 1976].

Magaloni Kerpel, Ana Laura y Layda Negrete, El Poder Judicial y su política de decidir sin resolver, Documento de trabajo N° 1, Centro de Docencia e Investigación Económicas (CIDE), México, 2001.

—-, (coords.), Justicia y Seguridad Ciudadana, documento de la presentación de resultados de proyectos de investigación realizados por el CIDE y por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México, DF, 23 de septiembre del 2002.

Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), Crime and Development in Central America: Caught in the Crossfire, Viena, 2007.

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), Focus on Inequality and Growth, diciembre del 2014.

Posner, Richard A., “The New Institutional Economics Meets Law and Economics”, en Overcoming Law, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts y Londres, 1995, cap. V, “Legal Reasoning From the Top Down and From the Bottom Up”, pp. 171-197.

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Informe sobre Desarrollo Humano México 2004, México, 2005.

Ros, Jaime, La teoría del desarrollo y la economía del crecimiento, FCE y CIDE, México, 2004.

Saba, Roberto, Más allá de la igualdad formal ante la ley. ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados?, Siglo XXI, Buenos Aires, 2016 (Colección Derecho y Política).

Stiglitz, Joseph. E., El precio de la desigualdad, Random House, México, 2016.

NOTAS

1 El coeficiente de Gini es un indicador de desigualdad. En términos muy generales puede decirse que un coeficiente de Gini de cero implicaría que todos los miembros de una sociedad perciben la misma cantidad de ingresos; en tanto que un coeficiente de uno correspondería a una sociedad en la que todo el ingreso se concentra en una sola persona, quedando las demás sin ingreso. Es decir, entre mayor sea el coeficiente de Gini, más desigual es la sociedad.

2 “Inclinación hacia arriba” de la distribución del ingreso (Atkinson, 2016: 158).

3 Coeficiente desarrollado por el economista chileno José Gabriel Palma, consistente en el cociente de la proporción de la riqueza nacional de un país que concentre el 10% de las personas u hogares de mayores ingresos entre la proporción del ingreso nacional del 40% de las personas u hogares de menores ingresos.

4 Según Owen Fiss: “contrariamente a lo que sucede con el Poder Legislativo o el Ejecutivo, el Poder Judicial debe dar tratamiento a reclamos que tal vez preferiría ignorar, escuchar a todos los perjudicados, llevar adelante sus procedimientos en público y justificar sus decisiones sobre principios. Seguir esas reglas no garantizará la justicia, sólo aumentará la probabilidad de lograrla” (Fiss, 2016: 15).

5 El decil es un concepto de estadística descriptiva que se utiliza principalmente para definir sectores socioeconómicos según ingreso per cápita familiar, es decir, según el total de dinero que aporta el o los integrantes de un hogar, dividido por el número de miembros de éste. Así, el decil 1 representa a la población con la condición socioeconómica más vulnerable, y el decil 10 a las personas de mayores ingresos del país. Se calcula identificando todos los ingresos del hogar (el valor bruto menos los descuentos legales) y dividiéndolo entre la cantidad de integrantes de tu grupo familiar.

6 La incertidumbre es una situación en la que no se puede determinar la probabilidad de ocurrencia de un hecho; en tanto que cuando se habla de riesgo quiere decir que se cuenta con los elementos para estimar la probabilidad de que un hecho determinado ocurra.

“Cuanto más dividida llega a ser una sociedad en términos de riqueza, más reacios son los ricos a gastar dinero en las necesidades comunes” (Stiglitz, 2016: 146).

8 “Existen, en nuestras sociedades, colectivos de personas que, a causa de esa misma pertenencia a determinados grupos, carecen de acceso a ciertos empleos, funciones, actividades, espacios físicos o a la práctica de autogobierno, dada la situación de sometimiento que padecen. Mi supuesto inicial será que esas personas no se autoexcluyen en forma voluntaria y autónoma […] Sin embargo, de hecho, alcanzar esas metas es para ellos ‘sólo palabras’ —como podría afirmar Berlin—, y esto se debe a una situación sistemática de exclusión social o de sometimiento de esos grupos por otros o por el resto de la comunidad” (Saba, 2016: 31).

9 Al lector interesado en este tema, nos gustaría hacerle saber que puede encontrar investigaciones relacionadas con las impunidades concretas que viven las mujeres frente a la violencia física e intrafamiliar, así como con las cifras de impunidad frente al homicidio intencional en <www.impunidadcero.org>.

10 Citado en Esquivel, 2015: 35.

11 Los costos del litigio consisten principalmente en los honorarios del asesor legal o abogado litigante, así como en el pago de servicios jurídicos y de los instrumentos notariales, derechos de copias certificadas, pago de publicación de edictos, gastos para diligencias y exhortos (cuando las diligencias se realizan en un lugar distinto a la localidad donde se lleva el proceso); también, en ocasiones lamentablemente no poco frecuentes, tiene que gastarse en sobornos de todos tamaños durante los trámites (para que se notifique rápidamente a la contraparte, para que se emita con diligencia un acuerdo o se autorice y certifique alguna constancia procesal, etcétera).

12 Jon Elster llama “alternativas irrelevantes” a estos derechos inviables o ineficaces.

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